Seit Juni 2019
Zur Verfügung gestellt von: Breiholdt Voscherau Immobilienanwälte
Ist die Zahlung einer unüblich hohen Maklerprovision im Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Käufer vereinbart und ist der Vorkaufsberechtigte im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts deshalb nicht verpflichtet, die Maklerprovision in der vereinbarten Höhe nach § 464 Abs. 2 BGB zu erstatten, besteht für den Vorkaufsberechtigten auch keine Verpflichtung, eine auf die übliche Höhe reduzierte Maklerprovision zu zahlen.
BGH, Urteil vom 12.05.2016, I ZR 5/15
Zwei Söhne beerben ihre Mutter zu gleichen Teilen. Der Nachlass ist ein Hausgrundstück. Ein Bruder beauftragt den Makler, für seinen hälftigen Anteil einen Käufer zu suchen. Der Makler vermittelt einen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von € 260.000,00. Im Kaufvertrag wird im Rahmen eines Vertrages zu Gunsten Dritter dem Makler ein Honorar in Höhe von € 29.750,00 für Beratung, wirtschaftliche Aufbereitung und Verkauf vom Käufer versprochen, mit der Maßgabe, dass das Honorar im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts ebenfalls verdient und vom Vorkaufsberechtigten zu zahlen sei. Der weitere Erbe und Bruder des Verkäufers übt sein gesetzliches Vorkaufsrecht aus. Er zahlt die Provision nicht und wird vom Makler gerichtlich in Anspruch genommen.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der BGH bestätigt diese Entscheidung und führt aus: Zwar sei die Pflicht zur Zahlung der Provision auch Bestandteil des aufgrund der Ausübung des Vorkaufsrechts mit dem Bruder des Verkäufers zustande gekommenen Kaufvertrages. Weil aber die getroffene Provisionsvereinbarung unüblich hoch sei, sei weder in der im Kaufvertrag vereinbarten Höhe noch in Höhe des üblichen Provisionssatzes ein Anspruch für den klagenden Makler entstanden. Die Provisionszahlungsverpflichtung des Vorkaufsberechtigten setzt nach § 464 Abs. 2 BGB voraus, dass sie Bestandteil des Hauptvertrages, d.h. des Kaufvertrages, zwischen Verkäufer und Erstkäufer ist. Der bloße Maklervertrag des Erstkäufers mit dem Makler reiche für die Geltendmachung des Provisionsanspruchs gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht aus.
Der im notariellen Kaufvertrag vereinbarte Vertrag zu Gunsten Dritter entspricht dem Erfordernis und könnte zu einer Provisionszahlungsverpflichtung des Vorkaufsberechtigten führen. Allerdings hält sich die Regelung im vorliegenden Fall nicht im üblichen Rahmen; sie gehört deshalb wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag und verpflichtet den Vorkaufsberechtigten nicht. Bei einer unüblich hohen Maklerprovision kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kaufvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten zustande, nicht aber hinsichtlich der Maklervereinbarung, die im Kaufvertrag mit dem Erstkäufer ausgehandelt war.
Das Landgericht war bei seiner Berechnung der Provision davon ausgegangen, dass bei dem in Berlin erfolgten Verkauf eine Provision von 6 % nebst Umsatzsteuer üblich sei. Die im Kaufvertrag vereinbarte Provision übersteigt – so der BGH – damit das übliche Maß und wird auch nicht durch zusätzliche Leistungen des Maklers gerechtfertigt. Sowohl die Erstellung einer Mieterliste sowie eines Verkaufswertgutachtens und die Beschaffung des Grundrisses gehören zu den typischen Leistungen des Maklers und rechtfertigen keine Erhöhung der Provision. Eine Herabsetzung der Maklerprovision auf einen üblichen Betrag in entsprechender Anwendung des § 655 BGB kommt nicht in Betracht. Diese Norm kann nicht, auch nicht in analoger Anwendung, auf alle Grundstücksmaklerverträge Anwendung finden, sondern gilt ausschließlich für die Vermittlung von Dienstverträgen.
Warum nur dann ein Vertrag zu Gunsten Dritter wesensgemäß zum Kaufvertrag gehören soll, wenn die regional übliche Provisionshöhe vereinbart ist, wird nicht weiter erörtert. Grundsätzlich gilt für die Höhe der Vergütung, dass sie zwischen Makler und Käufer vereinbart wird. Nur wenn eine Vereinbarung zur Höhe fehlt, kann gemäß § 653 BGB der übliche Lohn als vereinbart angesehen werden. Eine Provisionsvereinbarung wird dann unwirksam sein, wenn sie sittenwidrig ist. Der BGH geht darauf, ob eine Provision von ca. 11,05 % bei einem örtlich üblichen Provisionssatz von 7 % sittenwidrig ist, nicht ein. Er lässt es vielmehr bei der Feststellung, dass bei einer über dem örtlich üblichen Provisionssatz liegenden Provision der Vertrag zu Gunsten Dritter nicht mehr wesensgemäß zum Kaufvertrag, den der Vorkaufsberechtigte mit dem Verkäufer schließt, gehört. Dem Vorkaufsberechtigten wird damit ein umfangreicherer Schutz gegenüber einer über dem üblichen Provisionssatz liegende Vereinbarung gewährt, als dem Erstkäufer.
Quelle: Breiholdt Voscherau Immobilienanwälte